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【摘要】关于未获得无船承运业务经营资格的货运代理人,以无船承运人身份与托运人订立的运输合同的效力问题,司法实践中争议颇多。本文从民法的角度,对该问题进行了分析论证,并认为未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同应当有效。

【关键词】无船承运人 运输合同 强制性规范 取缔规范 效力规范 1.问题的提出。《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《国际海运条例》)第七条第一款规定:经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门办理提单登记,并交纳保证金。第二十六条规定:未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的,不得经营无船承运业务。《中华人民共和国国际海运条例实施细则》(以下简称《实施细则》)第十一条第五款规定:中国的申请人取得《无船承运业务经营资格登记证》,并向原企业登记机关办理企业相应登记手续后,方可从事无船承运业务经营活动。《国际海运条例》及其《实施细则》的规定对无船承运业务这种海运市场经营行为创立了必要的管理制度,对保护各方当事人的合法权益具有积极作用。《国际海运条例》规定经营无船承运业务,须向国务院交通主管部门办理提单登记和交纳保证金,这是规范海运市场经营行为的重要措施,完善了我国对无船承运业务的管理,明确了无船承运业务经营者在海上运输活动中作为承运人的法律地位和责任。无船承运人交纳保证金,既是市场准入的条件,同时也建立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度,有利于防范和减少海运欺诈,保护当事人的合法权益。同时,通过比较《国际海运条例》有关其他国际海上运输及其辅助性业务经营行为的规定,可以看出,除国际船舶运输业务实行许可证制度外,无船承运、国际班轮运输、国际船舶代理和国际船舶管理等业务均实行登记制。《国际海运条例》及其《实施细则》对上述业务的许可、登记程序、准入条件和审核时间作了明确的规定,并明确规定了行政责任追究制。1目前登记的无船承运人绝大多数是由原来的货运代理人发展而来,虽然《国际海运条例》对经营无船承运业务的资格作了明确规定,但由于我国的货运代理市场一直十分混乱,在《国际海运条例》实施之前,许多货运代理人实际上已经在从事着无船承运人业务。《国际海运条例》实施之后,一方面由于该条例实施时间不长,一些货运代理人的观念还没有转变过来;另一方面部分货运代理人为了逃避交纳保证金的义务而在无资格经营,这导致市场上仍有部分货运代理人未取得无船承运业务经营资格,但沿袭旧惯,仍在实际从事着无船承运经营业务。这种无资格经营无船承运业务的行为显然违反了《国际海运条例》的强制性规定,扰乱了国际海运市场秩序。根据《国际海运条例》第四十三条之规定,国务院交通主管部门或者其授权的地方人民政府交通主管部门应当对这种未办理提单登记、交纳保证金,擅自经营无船承运业务的行为进行行政处罚。这是法律、法规从行政法的角度对民事法律行为进行限制和干预。但是行政法一般并不直接规定民事法律行为的效力,而是由民法规范“违反法律禁止规定的行为无效”而实现,其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但由于行政法规范只规定其强制性,并未明示其违反的结果,对法律行为效力的判断,就常常引起争议。尤其在中国民法的实践中,与民法存有千丝万缕的关系的,并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法,但是,由于计划经济传统之影响,目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的,说得严重一点,有些行政法规颇似粗暴的野狼,侵占着民法的领域,扭曲着民法的精神,使得民法中的许多原则在实践中形同虚设,成为一堆具文。2那么,从民法的角度来看,未获得无船承运业务经营资格的货运代理人,以无船承运人身份与托运人订立的运输合同是否有效呢?对此,海事司法领域有着不同的认识。案例一:A株式会社向B物资储运公司办理租船订舱,B物资储运公司接受订舱并签发了本公司的格式提单。由于出现甩货,B物资储运公司并没有将A株式会社的货物装船出运。A株式会社为了按时交货,不得不采用空运将货物运至目的港。为此,A株式会社向B物资储运公司索赔额外支出的空运费等费用。在A、B公司之间所订立的运输合同的效力问题上,Q海事法院经过审查得知B物资储运公司作为契约承运人从事无船承运业务经营,但其并没有在国务院交通主管部门办理提单登记并交纳保证金。《国际海运条例》第二十六条是行政法规的强制性规定,因此根据《合同法》第五十二条之规定,该运输合同当属无效。此外,B物资储运公司没有办理提单登记并交纳保证金而从事无船承运业务的行为超出了其营业执照中的经营范围,根据《合同法解释》(一)第十条的规定,“当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”,也可以认定该运输合同无效。案例二:A纺织公司委托B国际货运公司办理货物运输事宜,B国际货运公司根据代理签单协议,签发了美国C公司的格式提单。现在A纺织公司起诉B国际货运公司,要求其承担无单放货赔偿责任。在运输合同的效力问题上,S海事法院审查确认,美国C公司未在中国交通部登记备案,B国际货运公司在签发提单时亦不是合法登记的无船承运人。S海事法院认为,涉案货物承运人为美国C公司,至于美国C公司的提单是否在我国交通部备案,以及美国C公司和B国际货运公司是否具有无船承运人资格,并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行,因此运输合同应当有效。该案二审法院S高级法院认为,B国际货运公司应为涉案货物承运人。《国际海运条例》虽然规定经营无船承运人业务应当办理提单登记,但并未将登记作为合同生效的要件,故不具有无船承运资格的B国际货运公司签发未经登记的美国C公司的提单,不应影响A纺织公司与B国际货运公司之间运输合同的成立和效力。A纺织公司关于该提单系无效提单,B国际货运公司是非法无船承运人的上诉理由没有法律依据。从以上两个案例可以看出,目前海事司法领域对该问题有着截然不同的两种观点,笔者不揣冒昧,拟就此问题一抒浅见。一种观点认为合同无效。因为根据《民法通则》,合同的生效要件为:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。合同法第五十二条列举的合同无效的情形也包括“违反法律、行政法规的强制性规定”。而未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同,既属于行为人不具有相应的民事行为能力的情形,也违反了法律、行政法规的强制性规定。同时,《合同法》解释第十条规定,当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。无船承运业务属于未经国家许可不得经营的领域。因此,未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同当然无效。另一种观点则认为合同有效。一是因为合同不得违反法律、行政法规的强制性规定是指合同的内容必须合法,而合同主体资格不在合同内容的范畴之内。因此,对于主体欠缺经营资格不能适用“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效。二是结合我国法律对超范围经营合同效力认识的变迁,认为我国现行立法和司法实践对法人超越其经营范围的行为并没有规定和采纳当然无效的观点。《合同法》解释第十条规定,当事人超越经营范围订立的合同,人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。其中,关于超越经营范围除外规定即国家限制、特许和禁止经营三种情况,目前主要是指工矿等产品中的煤炭、天然气、成品油,军用车辆和原油等,以及农用产品中的粮食和棉花等,而无船承运经营业务并不属于此类。三是从民法理论关于强制性规范的分类上看,强制性规范分为两种:取缔规范和效力规范。法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的,该规定属于效力规范。法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,该规定属于取缔规范。只有违反效力规范的合同才是无效合同。《国际海运条例》的规定属于取缔性规范而非效力性规范,对仅违反取缔性规范的行为,民事法律并不当然认定其无效。四是从现实考虑,一旦法院确认合同无效,就要在当事人之间产生相互返还财产(即承运人退还运费利润并将已经运到目的港的货物回运至装港)或赔偿损失的民事责任,这对于标的为运输这种劳务的合同来说,必然造成财产的巨大损失和浪费。而且由于在这种情况下,合同无效的原因和损害后果之间往往缺乏因果关系,赔偿损失也往往难以实现。同时,“承运人”也将难以享受到承运人的权利,如单位责任限制权利。托运人也将难以要求“承运人”履行承运人的义务,如在甩货情况下,如果认定合同无效,承运人就可以享受到无须再将货物运到目的港的利益,而这对于托运人来说是不利的。这就会产生如此的法律后果:不履行诺言者不承担违反诺言的不利益,而由无辜的守约人承担。这种后果对于合同双方来说,都是不愿意看到的,也是有违法律的经济性要求和立法目的的。更为难以处理的是,如果合同无效,作为合同证明、货物收据和交货凭证的提单,其效力又将如何认定,其是否还具备物权凭证的功能?这些问题的解决无论在法律上还是理论上都将带来困难。因此,仅仅因为货运代理人未获得无船承运业务经营资格而认定其与托运人订立的运输合同无效,这是不妥的。以上两种观点,各有其合理和偏颇之处。笔者拟从第三点对该问题进行论证,并认为,未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同原则上确认其有效。2.学理上对强制性规范

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